Minili sta že dve leti in pol, a javni naročniki in gradbeni izvajalci še vedno ostajajo brez zanesljivega odgovora na glavno vprašanje: »Kako dokazati vpliv podražitev materiala in drugih kalkulativnih elementov na pogodbene cene pri gradbenih pogodbah?«
Ministrstva, državna podjetja in občine, ki nastopajo kot javni naročniki pri gradbenih projektih, še vedno različno obravnavajo izvajalce. To je zaradi smernic in priporočil ministrstva za javno upravo in še nekaterih državnih organov, ki so jih precej nepremišljeno in brez usklajevanja s stroko dali med strmo rastjo cen. Čakali smo tudi na stališče vlade, ki je prišlo na zadnji dan v maju.
A smo očitno pričakovali preveč. Še bolj kot prej se zdi, da je odgovor na v prvem odstavku postavljeno vprašanje precej odvisen od tega, na kateri strani je subjekt, ki odgovor daje – na strani plačnika ali prejemnika sredstev.
Zakaj je v gradbeništvu več debate kot v drugih panogah?
Obligacijski zakonik daje vsakemu gradbenemu izvajalcu, ki je sklenil gradbeno pogodbo, zakonsko pravico do povišanja pogodbenih cen, če se med izvajanjem gradnje material in drugi kalkulativni elementi, iz katerih je bila sestavljena izvajalčeva cena (po postavkah), podražijo. Gradbeni projekti se navadno izvajajo dalj časa, zato je razumljivo, da so podvrženi številnim spremembam, tveganjem in nepredvidljivostim na različnih trgih.
Naročniki so sicer v večino pogodb vnesli pogodbeno klavzulo o fiksnosti (nespremenljivosti) cen, s čimer pa niso zagotovili dejanske nespremenljivosti cen, kot bi to morda izhajalo iz jezikovne razlage takšne določbe. Omejili so le pravico izvajalca do zahtevkov po povišanju cen. Takšna klavzula daje izvajalcu pravico, da zahteva razliko v ceni, ki presega deset odstotkov pogodbenih cen (656. člen OZ). Brez nje se pravica izvajalca, da zahteva povišanje cen, začne že pri dveh odstotkih povišanja pogodbene cene (655. člen OZ).
Ker pa v zadnjih 20 letih ni bilo večjih in naglih podražitev materialov, storitev in energentov, so javni naročniki iz gradbenih pogodb sčasoma izločili pogodbena pravila o metodologiji obračunavanja razlik v ceni. Zdelo se je, da je problematika podražitev že zgodovina. A smo se motili.
Kje so znanje in izkušnje iz preteklosti?
Ko so se začele cene kalkulativnih elementov v gradbeništvu strmo dvigovati, je ministrstvo za javno upravo javne naročnike usmerilo k analitični metodi. Po tej izvajalec z listinami dokaže, da je imel pri izvajanju del res višje stroške od tistih v ponudbi. Ker ministrstvo za javno upravo ni imelo nobene pravne podlage, ki bi odgovorila na vprašanje, kaj analitična metoda sploh je, jo je moralo samo opredeliti.
S tem je samovoljno opredelilo pričakovana dolžna ravnanja javnih naročnikov in gradbenih izvajalcev. Težava je v tem, da v večini javnih naročil ob oddaji ponudb izvajalci niso bili dolžni izdelati podrobne kalkulacije ponudbene cene po elementih, zato je ministrstvo s stališčem omogočilo plaz retroaktivnih analiz cen, ki so prepuščene iznajdljivosti oziroma spretnosti gradbenih izvajalcev.
Po odzivih gradbenih podjetij so takšne analize cen v danih razmerah na trenutke nemogoče, obenem lahko pri istem poslu prinesejo različne obračune razlik v ceni, ki niso preverljivi in omogočajo špekulacije. Težko je bilo razumeti, zakaj se je pozabilo na ustaljeno poslovno prakso in običaje iz sedemdesetih in osemdesetih let prejšnjega stoletja. Z zamenjavo generacij sta se zanemarila poslovna praksa in pravna teorija, ki zakonsko pravico izvajalcev do spremembe pogodbene cene pri gradbeni pogodbi veže na rast ustreznega in primernega indeksa cen.
Zakaj za obračune razlik uporabiti zbornične indekse?
Indekse pripravlja Zbornica gradbeništva in industrije gradbenega materiala pri GZS. V preteklosti so relevantno kazali spremembe cen v gradbeništvu. Gre za edini objektivni in od posamezne pogodbe neodvisni indeks v Sloveniji.
Kljub temu jih je ministrstvo za javno upravo označilo le za pripomoček, ko naročnik pozneje preverja izvajalčev analitični obračun razlik v ceni. Zato so številni javni naročniki pri trajajočih poslih zavrnili uporabo zborničnih indeksov in se usmerili k analitični metodi.
Zato z izvajalcem niso dosegli dogovora o višini dodatnega plačila, saj izvajalci niso sposobni pripraviti teh izračunov zaradi pomanjkanja vhodnih podatkov in dokazov o oblikovanju ponudbenih cen ali nimajo ustreznih zmogljivosti.
Povsem enako je na strani naročnikov, ki jim je ministrstvo odprlo bližnjico, da prejete podatke preverjajo z zborničnimi indeksi. Prav z indeksi lahko objektivno in pregledno preverjamo vpliv podražitev, kar vnaša stabilnost v pogodbena razmerja. Številni največji naročniki, med katerimi so Dars, 2TDK in DRSI, pri novih javnih naročilih uporabljajo zbornične indekse. Lahko samostojno ali pa v kombinaciji z inflacijo.
Prednosti indeksne metodologije
Indeksna metoda je namenjena nepristranskemu, enakopravnemu in objektivnemu dokazovanju, ki izključuje vpliv subjektivnih okoliščin na končni rezultat povišanja, do katerega je upravičen izvajalec. Gre za splošne in od gospodarskega subjekta neodvisne ter objektivno ugotovljene indekse.
Drugače je končna vrednost podražitev rezultat izvajalčeve iznajdljivosti, spretnosti in dobre povezanosti z dobavitelji ter podizvajalci, kar bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Zato je stališče, da bi bili ti indeksi neprimerni ali neuporabni pri izvajalčevi pravici do spremembe cene, nesprejemljivo.
Analitični podatki so trd oreh tudi za javne naročnike, ki nimajo dostopa do podatkov za preverbo njihove ustreznosti, resničnosti in verodostojnosti. Zdi se, da analitika prenese vse in da lahko z njo brez odgovornosti utemeljiš vsak rezultat. Komu to koristi?
Stališče vlade
Vlada ne more enostransko poseči v sklenjene gradbene pogodbe. Nestrpno pa smo čakali na njeno stališče o ugotavljanju podražitev, ki ga je po obravnavi predloga finančnega ministrstva objavila 31. maja. V njem izraža splošno usmeritev k indeksni metodologiji pri gradbenih in drugih pogodbah. Analitična metoda ni bila omenjena.
Fokus se usmerja k Sursovemu indeksu gradbenih del. Ampak! Kako bo vlada evropski komisiji pri projektih, ki jih ta sofinancira, pojasnila nasprotujoče si tolmačenje načinov dokazovanja povišanja cen? Strogo predpisana analitična metoda, za katero vlada meni, da ne obstaja? In naslednja velika težava: omenjenega indeksa za gradbeništvo ni, saj ga Surs še ni pripravil.
Kaj z indeksom, ki ga ni?
Usmeritev k indeksu, ki šele bo pripravljen, je problematična, saj ne rešuje odprtih in že zaključenih gradbenih projektov, ki so se izvajali od leta 2020. Tudi če bo Surs izdelal in objavil nove indekse, se bodo ti nanašali le za naprej, in ne tudi za nazaj.
Zato se bo problematika še poglobila. Skeptiki in zagovorniki neustreznega ravnanja ministrstva za javno upravo so v vladnem stališču dobili jasno potrditev, da imajo prav. Uporabniki, ki enotno stališče krvavo potrebujejo, so spet ostali praznih rok.
Od vladnega mnenja smo pričakovali več, saj bi bilo treba poskrbeti tudi (in predvsem) za podražitve, do katerih je že prišlo. V nasprotnem primeru se bo nadaljeval trend, ko se spori med naročniki in izvajalci že selijo na slovenska sodišča. Vsekakor pa je zdaj na potezi tudi MJU, saj je vladno izhodišče v nasprotju z usmeritvami MJU, ki se je odločilo za analitično metodologijo.
Bodo odločala sodišča?
Namesto da bi izbrali preverjene in preizkušene rešitve, bomo morali počakati na odločitve sodišč. Lahko se zgodi, da bodo morali naročniki plačati zakonske zamudne obresti. Ker se sodna praksa o dokazovanju vpliva podražitev pri gradbenih pogodbah še ni oblikovala, bo treba še nekaj let počakati na pravnomočne sodbe.
Zaradi pomanjkljivih razlag pri priporočilih ministrstva za javno upravo in drugih državnih organov je, žal, izostala strokovna razprava z različnimi argumenti. Čeprav bi bilo treba prvotna mnenja in smernice še enkrat preveriti in preizkusiti z dodatnimi argumenti, se to še ni zgodilo.
Ni prav, da ne poznamo razlogov, ki so nekatere državne organe vodili do zaključkov o uporabi analitične metode pri dokazovanju razlik v ceni. Tudi država bi se morala izogibati nastopanju iz pozicije moči in prisluhniti strokovnim pripombam iz panoge in pravnim strokovnjakom.
Vsakdo mora biti pripravljen na podlagi novih znanj, izkušenj, opravljenega strokovnega diskurza ali zaradi kakovosti izmenjave argumentov stališča spremeniti in prilagoditi. Državni organi pri tem ne bi smeli biti izjema.
Maja Koršič Potočnik in Marko Majstorović sta odvetnika v Odvetniški družbi Potočnik in Prebil.
